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loi de modernisation marché du travail

  • rupture conventionnelle / des précisions par circulaire en projet

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    08_01_14_-_Licenciement____l_amiable.jpgla loi du du 25 juin 2008, ou loi de Modernisation du marché du travail, a crée nouvelle forme de rupture du contrat de travail à la durée indéterminée.

    cette rupture qui n'est ni un licenciement ni une démission  doit être convenue d'un commun accord entre l'employeur et le salarié  et doit  être homologuée par les services de la DDTE

    Une circulaire du 22 juillet 2008, précise  les conditions d'examen de la convention par les services compétents pour  l'homologation.

    des imprécisions demeurant  un projet de circulaire de la Direction générale du travail est en cours de finalisation.
    Les principaux point de ce texte( non encore paru sont les suivants.

     

    I - La rupture à l’amiable du contrat de travail est un nouveau mode de rupture du contrat de travail. La rupture amiable n’est ni une démission ni un licenciement elle émane d’une volonté commune de l’employeur et du salarié de mettre fin à leur relation contractuelle...

    la  rupture conventionnelle n'est pas applicable aux ruptures de contrats de travail résultant :

    1° Des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences dans les conditions définies par l'article L. 2242-15 ;

    2° Des plans de sauvegarde de l'emploi dans les conditions définies par l'article L. 1233-61. »

    elle est applicable aux salariés protégés

    le projet de circulaire aborde le problème  de la conclusion d'une rupture conventionnelle pendant une suspension du contrat de travail,.

    • selon le projet de circulaire les parties peuvent mettre fin au contrat par rupture conventionnelle dans les cas de suspension ne bénéficiant d'aucune protection particulière (congé parental d'éducation , congé sabbatique, congé sans solde, etc....),.
    • lorsque le salarié bénéficie  d'une protection particulière pendant la suspension de son contrat de travail ( exemples: congé de maternité , arrêts du à  un accident du travail ou une maladie professionnelle), la rupture conventionnelle ne peut pas être signée pendant cette période.

    Lorsque le contrat est conclu avec :

    • une assistante maternelle ou un salarié employé par un particulier employeur : la rupture conventionnelle est possible. L'indemnité spécifique de rupture conventionnelle doit alors être au moins égale à l'indemnité légale de licenciement.
    • un avocat salarié : la rupture conventionnelle est possible. La demande d'homologation doit être présentée devant la  DDTE. En cas de contentieux, celui ci relève de la compétence du Bâtonnier .
    • un médecin du travail : la rupture conventionnelle est permise mais l'employeur doit suivre la procédure requise pour les salariés protégés.
    • un salarié employé par une entreprise étrangère en France : la rupture conventionnelle est possible dès lors qu'il est titulaire d'un CDI de droit français. Si l'entreprise étrangère ne dispose d'aucun établissement sur le sol français, c'est au DDTEFP dont relève l'adresse personnelle du salarié que doit être adressée la demande d'homologation de la rupture conventionnelle.
    • un apprenti. Le contrat d'apprentissage  ne peut pas être rompu par une rupture conventionnelle.

    II- L’employeur ne doit respecter aucune procédure particulière pas de convocation à entretien préalable pas de délai etc.. La signature de la convention doit seulement être précédée d’un ou plusieurs entretiens entre l’employeur et le salarié. Ces entretiens doivent avoir pour objet de se mettre d’accord sur le principe de la rupture du contrat sur ses modalités et le montant des indemnités qui seront versées.

    au cours des entretiens  employeur et salarié peuvent se faire assister.

    - Pour le salarié : Soit par une personne appartenant à l’effectif de l’entreprise ( représentant du personnel ou non) ou par un conseiller extérieur choisi sur une liste préfectorale en l’absence de représentants du personnel.

    - Pour l’employeur mais uniquement si le salarié se fait assister Soit par une personne appartenant au personnel de l’entreprise, soit dans les entreprises de moins de 50 salariés par un autre employeur de la même branche professionnelle ou une personne de son organisation syndicale -

    le projet de circulaire précise que La prise en charge de l'assistance du salarié par un conseiller du salarié dans le cadre d'une rupture conventionnelle s'effectue dans les conditions de droit commun .

    l'intervention s'impute sur le crédit d'heures de 15 heures par mois maximum. le remboursement des frais de déplacement s'opère dans les mêmes conditions en terme de justificatif.
    Les interventions sont comptabilisées dans le seuil d'au moins 4 interventions ouvrant droit au bénéfice de l'indemnité forfaitaire (article D1232-8 du Code du travail).

    un formulaire devrait prochainement êre mis à disposition des conseillers du salarié

     

    III- la convention doit être  écrite
    La rupture amiable doit être formalisée par écrit c’est une formalité substantielle d’autant que la convention doit être transmise à la DDTE pour homologation

    Un modèle type a été élaboré.

    - Un délai de 15 jours pour se rétracter
    Après signature de la convention employeur et salarié ont un délai de 15 jours pour se rétracter

    - Une homologation
    Une fois le délai de rétractation passé Une homologation doit être demandée par la partie la plus diligente à la DDTE Cette demande doit être accompagnée de la convention signée. L’administration a un délai de 15 jours ouvrables pour examiner la convention Au bout de ce délai l’absence de réponse vaut homologation La convention homologuée peut être contestée pendant un an à compter de la date d’homologation C’est le conseil des prud’hommes qui est compétent pour tout litige relatif à une rupture amiable conclue dans le cadre des nouvelles dispositions.

     

    le projet de circulaire précise  le calcul de ces délais.

    Concernant les délais de rétractation et d'instruction par la DDTE, les règles applicables sont celles des articles 641 et 642 du Code de procédure civile et R. 1231-1 du Code du travail. Les délais de rétractation et d'instruction de la rupture conventionnelle commencent à courir au lendemain :

    • de la date de la signature de la convention de rupture : pour le délai de rétractation
    • de la réception de la demande d'homologation par la DDTE : pour le délai d'instruction.
      Lorsque ces délais expirent un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, ils sont prorogés jusqu'au premier jour ouvrable suivant.
    Le projet de circulaire précise la situation du salarié pendant la procédure.
    les parties ne sont pas dans l'obligation de prévoir un préavis elles fixent simplement une date de rupture du contrat (cette date ne peut pas avoir lieu avant le lendemain du jour de l’homologation)

    pendant la procédure, jusqu'à la date de rupture mentionnée dans la convention le contrat continue à s'appliquer selon les règles de droit commun.

    rien n'empêche au salarié  d'être en congés payés ,RTT  ou de continuer à travailler

    le salarié acquiert également de l'ancienneté jusqu'à la date de rupture effective du contrat mentionnée dans la convention et convenue entre les parties.

    l' employeur et salarié doivent donc bien vérifier  que l'ancienneté portée sur le formulaire de demande d'homologation tient bien compte de cette date effective prévue pour la rupture du contrat.

     

    IV- versement d’une indemnité au salarié

    c’est la convention qui fixe le montant de l’indemnité qui ne peut pas être inférieure à l’indemnité légale de licenciement

    Selon les termes de la loi précisée par circulaire ministérielle  les indemnités versées au salarié lors de la rupture conventionnelle  ne peuvent pas être inférieures aux indemnités légales de licenciement.
    Rappelons que ces indemnités ont été revues à la hausse par décret.

    De nombreuses conventions ont été homologuées sur cette base mais des contestations se sont élevées et la commission d'interprétation de l'accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail a été saisie .

    La commission a rendu  sa décison

    Selon le procès verbal d'interprétation signé par certains partenaires sociaux, le montant minimum dû aux salariés dans le cadre d'une rupture conventionnelle est l'indemnité conventionnelle de licenciement si elle est plus favorable que l'indemnité légale.

    Le projet de circulaire précise seulement les modalités de calcul de l'indemnité  en se basant  toujours sur l'indemnité légale de licenciement qui reste un minimum ( les DDTE continueront donc à homologuer sur  cette base )


    La détermination de la base de calcul est identique à celle utilisée pour l'indemnité de licenciement, c'est à dire au plus favorable pour le salarié entre la moyenne des 3 ou 12 derniers salaires bruts mensuels.
    Si le salarié a perçu des sommes exceptionnelles (prime de fin d'année par exemple) il faut conformément à l'article  R1234-4 du code du travail,  reconstituer le salaire brut mensuel moyen.

    La loi de modernisation du marché du travail ne renvoie à l'indemnité légale de licenciement que pour définir le montant minimal de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle, sans en définir les conditions d'attributions. Dans le cas où le salarié partie à la rupture conventionnelle a moins d'une année d'ancienneté, l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle lui est due au prorata du nombre de mois de présence dans l'entreprise.
    Par exemple, pour un salarié ayant 7 mois d'ancienneté, l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle doit être : salaire brut mensuel moyen multiplié par 1/5ème multiplié par 7/12ème.

    • S'il a plus d'un an d'ancienneté ?

    L'indemnité spécifique de rupture conventionnelle du contrat de travail qui est versée au salarié ne peut être inférieure à 1/5ème de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent 2/15ème de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté.
    Lorsque le salarié a entre 1 et 2 ans d'ancienneté par exemple, l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui lui est due, est calculée au prorata du nombre de mois de présence dans l'entreprise.
    Par exemple, un salarié ayant 18 mois d'ancienneté se verra accorder une indemnité égale à : (salaire brut mensuel moyen x 1/5ème) + (salaire brut mensuel moyen x 1/5ème x 6/12ème).

     

    dés que le texte de la circulaire sera paru je reviendrais sur ce  dispositif

    restez vigilants


    vous trouverez ci aprés mon commentaire concernant les incertitudes  de ce type de rupture cliquez ici

    ainsi que les textes de références  de ce dispositif

    loi du 25.06.2008 concernant la rupture conventionnelle d'un CDI

    .circulaire ministérielle  du 22.07.2008 concernant les modalités de l'homologation

    formulaire de rupture conventionnelle et demande d'homologation cas général

    formulaire cas des salariés protégés

    lettre circulaire Acoss du 16.10.2008

  • premier jugement concernant la rupture conventionnelle mise en place par la loi de modernisation du marché du travail.

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    casse tête chinois.jpgEntre la mi-juillet et fin octobre, 6147 ruptures conventionnelles ont été enregistrées par la Direction générale du travail (DGT), a indiqué hier le ministre du Travail aux Echos. La DGT a refusé de valider 1499 autres dossiers de séparations à l'amiable, essentiellement pour non-respect des délais de rétractation et des indemnités de départ insuffisantes.

    A ma connaissance le premier jugement concernant la rupture conventionnelle ou amiable du contrat de travail à durée indéterminée vient d’être prononcé.par le conseil des prud'hommes de valence en date du 14.10.2008

    Mais ce jugement m’inquiète pour plusieurs raisons que je vais essayer de vous exposer de manière simple

    Les faits :

    Une  salariée qui souhaite partir de son entreprise demande à son employeur de bénéficier de la rupture conventionnelle.

    Son employeur fait droit à sa demande et ensemble ils signent le 11 juillet 2008 une convention de rupture amiable fixant les modalités de rupture .

    Le 29 juillet, l'employeur adresse à la DDTE la demande d'homologation.

    la DDTE refuse au motif d'une indemnité de licenciement insuffisante. ( l’indemnité prévue dans la convention est l’indemnité légale fixée avant le décret du 18 juillet qui double l'indemnité légale ). Selon l'administration, la salariée a droit non pas à 9 500 € mais à 18 770 €.)

    la salariée s’adresse alors au conseil des prud’hommes pour contester la décision de l’administration et faire valider la convention

    elle ne réclame pas les indemnités auxquelles elle peut prétendre soit le double de ce qui est prévu dans la convention

    le conseil fait droit à sa demande

    1 le conseil indique clairement que la salariée avait droit à l’indemnité de 18770 euros et non 9500 euros

    2 il indique que la salariée a été clairement informée de ses droits

    3 il valide donc la convention signée entre les parties

    Pour quelles raisons  suis je perturbée par ce jugement ?


    première raison :

    le conseil des prud’hommes valide une convention et admet implicitement qu’un salarié peut renoncer à ses droits alors que  l'article L.1231-4 du Code du travail l'exclut expréssement. Il interdit aux parties de renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles en matière de rupture du contrat à durée indéterminée dont fait partie la rupture conventionnelle. La Cour de cassation vient de le rappeler dans un arrêt du 6 novembre à propos du licenciement. Par ailleurs l’article L1237-13 Créé par LOI n°2008-596 du 25 juin 2008 - art. 5 stipule

    « La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité prévue à l'article L. 1234-9. ( c’est à dire l’indemnité légale de licenciement)

    Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation. »

    Le conseil des prud’hommes s’assied sur les textes et la jurisprudence ,qui sont des dispositions qui protègent les intérêts du salarié dans la mesure ou les rapports de force dans une relation salariale ne sont pas identiques entre l’employeur et le salarié. .

    C’est la porte ouverte à n’importe quel abus car certains employeurs pourront pousser certains salariés à demander la rupture amiable et en profiter pour leur faire renoncer à leurs droits.

    Deuxième raison

    La salariée curieusement demande au tribunal d’invalider la décision de la DDTE et de valider  la convention tout en ne réclamant pas les 18770 euros auxquels elle peut prétendre , évitant ainsi au conseil de traiter une question de droit importante

    Si la salarié avait demandé d’entériner la convention de rupture tout en réclamant ses droits le conseil aurait du déterminer :

    À quel moment naît le droit à indemnités en matière de rupture conventionnelle : au moment de la signature de la convention ou au moment de la rupture du contrat ? la question est d’importance pour déterminer  si  le salarié renonce à ses droits légaux

    En fait lorsque les parties ont signé la convention le 11.07.2008 les indemnités de licenciement étaient bien de 9500 euros puisque le décret doublant les indemnités légales n’ était pas encore paru ( parution le 18.07.2008)

    si le conseil avait décidé que le droit nait au moment de la rupture une autre question se serait posée celle de la validité de la convention

    En effet si l’employeur avait connu le montant doublé des indemnités aurait t-il donné son accord ? Le consentement de l’employeur étant non éclairé la convention devenait nulle et de nul effet

    Troisième raison

    Selon les textes « A l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture. Un arrêté du ministre chargé du travail fixe le modèle de cette demande.

    L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties.A défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie.

    La validité de la convention est subordonnée à son homologation.  »

    Dans ce cas les tribunaux peuvent -ils en donnant à une convention une force exécutoire remplacer l’administration et homologuer ou invalider à sa place ladite convention ?

    Si c’est le cas il y a confusion des genres et les situations deviendront inextricables

    Un exemple :Imaginons le contraire le conseil annule l’homologation

    Que se passera t-il pour les parties ? un véritable imbroglio

    Le salarié devra t- il retourner dans son entreprise ?

    L’employeur devra t- il le réintégrer et payer les salaires etc…ou devra t-il simplement verser des dommages et intérets s’il refuse la réintégration ?

    Le salarié devra t-il rembourser les assedic les questions sont multiples.

    Enfin se pose la question des droits aux indemnités de chomage .

    Une convention non homologuée par l’administration mais par les tribunaux s’imposera t-elle aux assedic. En d’autres termes le salarié aura t-il droit aux indemnités de chomage ????

    Et en cas de réponse positive à quel moment des le jugement de première instance ou en cas d’appel à l’issue du litige ?

    selon l’Article L5422-1

    Modifié par LOI n°2008-596 du 25 juin 2008 - art. 5

    « Ont droit à l'allocation d'assurance les travailleurs involontairement privés d'emploi ou dont le contrat de travail a été rompu conventionnellement selon les modalités prévues aux articles L. 1237-11 et suivants, aptes au travail et recherchant un emploi qui satisfont à des conditions d'âge et d'activité antérieure. »

    Et l’article L1237-14 précise La validité de la convention est subordonnée à son homologation.

    PRENONS DEUX EXEMPLES CONCRETS

    Un employeur et un salarié signent  une convention .Elle n’est pas homologuée Le salarié reste dans l’entreprise et l’employeur porte le litige devant les tribunaux.Le conseil des prud’hommes lui donne gain de cause et valide la convention .

    Le contrat du salarié est rompu il touche les indemnités prévues par le convention , mais pourra t-il bénéficier des assedic ????

    Second cas de figure la convention est homologuée par la DDTE le salarié part de l’entreprise touche les assedic et ses indemnités ensuite il se ravise et porte le litige devant les tribunaux

    Le conseil donne raison au salarié et invalide l’homologation

    L’employeur devra t- il réintégrer le salarié ?

    Devra t-il payer les salaires de la date de rupture du contrat à sa réintégration ?

    …ou devra t-il simplement verser des dommages et intérets s’il refuse la réintégration ?

    Le salarié devra t-il rembourser les assedic  et en cas d'appel si la cour valide l'homologation: un véritable casse tête chinois



     

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