Actualités droit du travail, par Artemis/Velourine

Viveo,  société spécialisée dans les logiciels bancaires, avait annoncé  64 suppressions d'emplois et  établi un PSE  ou plan social .

Le 12 mai 2011, la Cour d'appel de Paris, saisie par le comité d'entreprise ,  a annulé le PSE ,  au motif que le plan  ne reposait pas sur un motif économique réel.

 Cette décision   rend nul tout licenciement qui serait prononcé.

En d'autres termes, la société ne peut pas licencier les salariés  sous peine de les réintégrer !

Une  révolution  dans le monde  du droit social,  car  "Jusque là, le juge, saisi par les représentants du personnel, se contentait de prononcer la suspension du plan social pour exiger des informations plus complètes ou un plan de reclassement plus étayé, mais il n'entrait pas dans le fond, dans la motivation économique".

L'employeur a porté l'affaire devant la Cour de Cassation.

La Cour de cassation qui  devait se prononcer  Mardi 6 mars,  a reporté le rendu de son arrêt.

Une nouvelle audience se tiendra le 11 avril 2012.

Avosial  , le syndicat des avocats en droit social ,  qui regroupe « plus de 350 avocats conseillant les entreprises » , ému par  la position des juges , a écrit aux candidats à l’élection présidentielle les alertant sur une tendance judiciaire qui remet en question la procédure de licenciements économiques en France. 

Pour ce syndicat,   le droit du licenciement est  en danger , la compétitivité des entreprises compromise et les salariés  en seront les victimes expiatoires  !

Avosial  agite ainsi la peur du chômage pour justifier  la sacro sainte flexibilité des salariés qui depuis des années doit permettre de diminuer le chômage !

Arguments  qui  reposent sur des chimères et sont indignes à mon sens  d'une profession qui se doit d'avoir  une éthique irréprochable ! 

Le syndicat considère  que l’affaire Vivéo, est emblématique de cette tendance récente qui vise à rendre impossibles les plans de sauvegarde de l’emploi. "Extrapolant les théories juridiques de l’inexistence ou de la nullité au-delà de la volonté du législateur, plusieurs décisions pourraient être à l’origine d’une révolution aux conséquences économiques catastrophiques."

Selon le  syndicat, ces décisions qui glissent vers une interdiction de fait des licenciements économiques en France pourraient  avoir des conséquences immédiates :  notamment elles  pourraient inciter  les entreprises  à utiliser toutes les techniques pour éviter d’embaucher des salariés en contrat à durée indéterminée (contrats précaires, sous-traitance...) ; 
  Ces dernières pourraient   avoir recours, même sans fondement, aux motifs de licenciements personnels et disciplinaires afin de se retrouver dans une logique indemnitaire, la seule qui leur permettrait de procéder aux licenciements nécessaires.

 Hubert Flichy, Président d’Avosial précise que « compte tenu des jurisprudences préoccupantes évoquées ci-dessus, et quelle que soit la décision de la Cour de cassation, il faut que le Parlement confirme la possibilité pour les entreprises de s’adapter aux évolutions du marché dans un contexte de mondialisation et d’anticiper sur les difficultés qu’elles rencontrent.

Cette sécurité juridique retrouvée permettra aussi de fluidifier le marché du travail. Il appartiendra au prochain Président de la République de suggérer une telle initiative. Vous êtes candidat et nous vous appelons à prendre position. "

Sans aller dans le débat  juridique  , force est de constater que les arguments avancés par Avosial  sont dénués de  tout fondement car  depuis  de nombreuses années  les embauches précaires et les licenciements pour faute ne cessent d'augmenter et ce malgré l'assouplissement des règles du droit du travail.... 

Comme le fait remarquer  le syndicat de la magistrature qui a réagi à la lettre ouverte d'Avosial " Sur le fond, la question posée est celle des licenciements boursiers, ou plus exactement des licenciements qui répondent à une logique purement financière". 

Le syndicat s'irrite de la méfiance dont les entreprises font preuve à l'égard des magistrats lorsqu'il s'agit d'apprécier les difficultés économiques.

"Loin d'ignorer la réalité des entreprises, la Cour de cassation a admis qu'une réorganisation puisse intervenir pour sauvegarder la compétitivité des entreprises et ce, indépendamment de difficultés économiques immédiates. Cette jurisprudence est bien protectrice des entreprises, avance un représentant du Syndicat de la magistrature. Lors d'un litige, se noue devant le juge un débat sur la nature économique qui lui permet d'apprécier la réalité du motif économique. Le magistrat n'invente rien  Il est à l'intersection de deux logiques : la sauvegarde de la compétitivité des entreprises d'un côté, la sauvegarde des emplois de l'autre. Il est apte à apprécier les cas où il existe un vrai problème de survie de l'entreprise".

Le Syndicat de la magistrature est clairement favorable à cette nullité lorsque le PSE ne repose sur aucun motif économique .

Un peu de lecture... 

Encore de la lecture..... 

et une photographie des Branquignol.....

Cadre supérieur,  employé depuis le 1er février 1990 par la société Gan Assurances IARD  en qualité de responsable de domaine , M... a été licencié  le 17 octobre 2007 pour avoir détenu dans sa messagerie professionnelle des messages à caractère érotique et entretenu une correspondance intime avec une salariée de l'entreprise ; 

L'employeur reproche notamment  au salarié d'avoir conservé 20 photos érotiques dans sa messagerie privée ( en pièces jointes à un mail envoyé par une autre salariée de l'entreprise)  et laissé " l'ensemble de ces messages et photographies sur sa messagerie professionnelle, et ce, durant plusieurs semaines, alors même qu'il savait que  son  assistante , chargée de gérer sa messagerie pouvait en prendre connaissance.

La cour d'appel de Rennes  dans un arrêt du  11.09.2010  condamne l'employeur  à verser 90 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La cour de Cassation ( Décision de la Cour de cassation, Chambre sociale, rendue le 05/07/2011, rejet, pourvoi n°10-17284 ) vient  de donner raison au salarié au motif que " le salarié a droit, même au temps et au lieu du travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que si l'employeur peut toujours consulter les fichiers qui n'ont pas été identifiés comme personnels par le salarié, il ne peut les utiliser pour le sanctionner s'ils s'avèrent relever de sa vie privée ;"

La cour ajoute  " En l'espèce, les messages d'ordre privé étaient échangés par le salarié avec une collègue de l'entreprise. Ils étaient pour la plupart à l'initiative de celle-ci, notamment celui contenant en pièce jointe non identifiée des photos érotiques. L'intéressé s'était contenté de les conserver dans sa boîte de messagerie sans les enregistrer ni les diffuser, de sorte qu'il n'avait pas commis  de faute justifiant son licenciement.

En résumé que faut il retenir de cet arrêt ?

Les  fichiers non identifiés comme personnels peuvent être consultés par l'employeur

En revanche , l'employeur ne peut pas les utiliser pour sanctionner le salarié, si ils font référence à la vie privée du salarié.

Cette jurisprudence contribue à dessiner les contours des droits et devoirs des salariés  concernant l'utilisation de l'outil informatique à des fins personnelles pendant le temps de travail.

Des contours qui restent encore flous car  la cour de cassation  semble avoir pris une décision contraire  dans un arrêt du 2 février 2011

Dans cette affaire  une employée de la société Securitas France depuis le 28 avril 2005  a été licenciée le 14 décembre 2006 pour faute grave, pour avoir tenu, dans un courriel adressé à son ami également salarié dans l'entreprise, des propos cherchant à déstabiliser l'exploitation de l'agence ;

La cour de cassation relève que  le courriel litigieux était en rapport avec l'activité professionnelle de la salariée, ce dont il ressortait qu'il ne revêtait pas un caractère privé et pouvait être retenu au soutien d'une procédure disciplinaire. 

Bref rappel de la jurisprudence:

Une utilisation modérée d'internet à des fins personnelles est admise .

Qui n'a pas consulté pendant son temps de travail la météo , les horaires d'un train ou d'un avion ou même sa banque ...?

Les tribunaux admettent une utilisation raisonnable d'internet à des fins personnelles.

C'est la reconnaissance du droit de tout salarié à disposer d'une sphère d'intimité à son lieu et son temps de travail..

Mais cette tolérance ne doit en aucune manière nuire au bon accomplissement du travail confié au salarié...

Les tribunaux jugent au cas par cas en fonction de l'organisation de l'entreprise, de la charte interne " internet " de l'entreprise si elle existe , des fonctions du salarié, du temps passé sur internet à des fins personnelles , etc...

En général la nature d'un site visité à des fins personnelles ne joue que dans la mesure où son contenu est contraire à la loi.
C'est l'usage en soi qui est sanctionné quand il outrepasse la tolérance admise

Le tribunal se doit de vérifier la proportionnalité entre la sanction émise par l'employeur et les faits reprochés au salarié.

C'est ce qu'a  rappellé  la cour de cassation qui a déclaré  abusif le licenciement d'un salarié qui avait sur son ordinateur de nombreuses photos pornographiques.

« La seule conservation sur son poste informatique de trois fichiers contenant des photos à caractère pornographique sans caractère délictueux ne constituait pas, en l'absence de constatation d'un usage abusif affectant son travail, un manquement du salarié aux obligations résultant de son contrat susceptible de justifier son licenciement »Cour de cassation 8 décembre 2009, N° 08-42097.


Accéder aux courriels et fichiers qui se trouvent sur le poste informatique du salarié pour prouver " la faute" exige prudence et précaution.

Selon la Cour de cassation les courriels à caractère personnel sont protégés par le secret des correspondances.

Une autorisation judiciaire est nécessaire pour que l'employeur puisse les consulter.

 En revanche, les fichiers créés par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel et peuvent donc être ouverts par l'employeur hors la présence du salarié, sauf si le salarié les identifie comme personnels.  

Les fichiers personnels, identifiés comme personnels par le salarié ne peuvent être ouverts par l'employeur  que s'il respecte deux conditions alternatives :

— présence du salarié ou du moins son information ; — et à défaut, l'existence d'un risque ou d'un événement particulier pour l'entreprise.

le Forum des droits sur l’internet recommande au salarié d'indiquer clairement le nom, l’objet ou le dossier de stockage du fichier permettant d’identifier son caractère personnel. Faute de l’avoir précisé, l’employeur aura toute liberté d’accéder à son contenu.

Mes articles droit et internet 

La Dares vient de publier un bilan  sur la rupture conventionnelle,  qui montre à l'évidence, si besoin était , que la rupture conventionnelle  est un véritable marché de dupe qui permet aux entreprises les moins structurées au niveau syndical c'est à dire les plus petites de se débarasser à bon compte de leurs séniors....

Alors  que le gouvernement   souhaite augmenter le taux  d'emploi des séniors   , il laisse  perdurer  cette disposition  qui  permet aux entreprises  de se séparer " plus facilement " des salariés et notamment  des séniors.

Tous les spécialistes  s'accordent pour  dénoncer que l'équilibre  entre les parties , lors de la négociation d'une rupture  conventionnelle , est un leurre  !

En effet nombreux sont les salariés qui la subissent et l'acceptent de " guerre lasse"  après de multiples pressions  de leur employeur  ....

Cette dérive  a  été dénoncée en  mai 2011 par M. Christian Eckert qui a posé sur ce sujet une question au gouvernement :

M. Christian Eckert attire l'attention de M. le ministre du travail, de l'emploi et de la santé sur les ruptures conventionnelles de contrats à durée indéterminée (CDI). Ce dispositif, introduit dans le code du travail depuis août 2008, connaît un grand succès, puisque environ 500 000 ruptures de ce type ont eu lieu en 2010. Cependant il semble que l'utilisation de ce dispositif fasse l'objet d'abus. En effet, certaines entreprises l'utilisent comme un système de préretraite collectif financé par l'Unédic puisqu'un chômeur sur cinq qui s'inscrit à Pôle emploi suite à une rupture conventionnelle à plus de 50 ans et peut ainsi bénéficier d'une allocation chômage de trois ans jusqu'à un âge proche de la retraite. C'est ainsi que l'on constate une explosion des ruptures conventionnelles pour des personnes âgées d'environ 58 ans. Un autre « effet d'aubaine » consiste pour les entreprises à recourir à de nombreuses ruptures conventionnelles pour éviter de mettre en oeuvre un plan social. Il lui demande donc quelles mesures il entend prendre pour remédier à ces dérives.

Gouvernement qui  dénie, comme de bien entendu , cette dérive  :

" En toute cohérence, les seniors se retrouvent dans les mêmes proportions parmi les entrées à Pôle emploi. Pour cette catégorie de salariés, le licenciement (pour motif économique ou personnel) reste le mode de rupture principal, devant la démission et la rupture conventionnelle. Ces données ne permettent donc pas de conclure que les salariés en fin de carrière sont spécifiquement concernés par ce nouveau mode de rupture du contrat de travail."

Vous trouverez ci-après l'essentiel du bilan de la Dares  :

• 480 000 ruptures conventionnelles ont été dénombrées en France métropolitaine de mi-2008 à fin 2010.

Après une période de montée en charge rapide au second semestre 2008, le rythme de progression a faibli au fil du temps.
En décembre 2010, 24 000 ruptures conventionnelles ont été enregistrées.

• Les petites  entreprises recourent davantage  aux ruptures conventionnelles. En effet  elles  ont représenté , dans ces établissements 15 % des fins de contrat de travail  contre 11 % en moyenne dans l’ensemble des établissements.

Par ailleurs,   la part des  ruptures conventionnelles dans les fins de contrats s’accroît avec l’âge des salariés, comme pour les licenciements, et atteint 21 % pour les salariés âgés de 58 ou 59 ans.

• 
  La procédure de la rupture conventionnelle prévoit un ou plusieurs entretiens préalables au cours desquels le salarié peut se faire assister par une personne appartenant au personnel de l’entreprise. Néanmoins, les salariés se font assez rarement assister lors de ces entretiens. En 2009, seulement 9,4 % des salariés se sont fait assister lors de l’un au moins des entretiens. Plus l’établissement est de grande taille, plus le salarié et l’employeur sont fréquemment assistés. Dans les établissements d’au moins 250 salariés, 17 % des salariés se sont fait assister en 2009, contre seulement 6 % dans les établissements de moins de 10 salariés

• 
  En moyenne, l’indemnité de rupture conventionnelle  est supérieure à l’indemnité légale de licenciement de 0,4 mois de salaire par année d’ancienneté, mais elle ne la dépasse pas de plus de 0,22 mois dans les trois quarts des cas. Pour la moitié des salariés concernés elle n’excède pas l’indemnité légale de licenciement de 0,03  mois de salaire par année d’ancienneté.

Vous trouverez ci après   un débat  très intéressant sur  le sujet  qui a eu lieu  à l'assemblée nationale en 2010.

La société  Teleperformance  a été créée en 1978 par Daniel Julien. ( photo Daniel Julien et Jacques Berrebi )

Leader des "call center " en France en 1985, elle est devenue  numéro un en Europe  en 1995 puis dans le monde en 2007.

En 2010, le Groupe Teleperformance a enregistré 2,058 milliards d’euro de recettes .

Le groupe gère environ 83 000 stations de travail informatisées et plus de 120 000 salariés répartis sur 268 centres de contacts dans 50 pays, et travaille dans plus de 66 langues et dialectes pour le compte d'importantes sociétés internationales dans divers secteurs.

Teleperformance le leader mondial du CRM (gestion des relations-clients) et des centres de contacts délocalisés - est au service des entreprises partout dans le monde. la société  fait du "sur mesure " pour ses clients et leur offre comme elle l'indique elle même " une extension de leur business " en devenant " un ambassadeur auprès de leurs clients".

Elle  fournit ainsi des prestations  de service comme :
• Vente de nouveaux produit et/ou services (Vente croisée/Montée en gamme)
• Renseignements sur les factures/Paiement
• Recouvrement de créances
• Assistance Technique
• Gestion des réclamations etc...

La société  est présente sur de nombreux secteurs d'activité :   Elle compte des clients dans des secteurs aussi variés que ceux de la santé  des télécommunications  de la vente par correspondance des assurances ou des collectivités publiques  ...

Des grands noms comme SFR , la Redoute font appel à Teleperformance .

Leader mondial aujourd’hui des "centres de contacts" - on disait  il ya quelque temps  "call center " l'entreprise est très florissante . C’est une colossale success story.

SAUF EN FRANCE où l'entreprise  a décidé la fermeture de 8 centres d'appel  avec  plan social et  licenciements...

Teleperformance en forte progression sur le plan mondial recule inexorablement  dans l'hexagone ! Tableau de progression des effectifs dans le monde résultats 2010

La France ne compte plus que  5 800 salariés  soit  5% des effectifs ( bientôt  5 200 ) et 12% du chiffre d'affaires de la société.

Invité de Stéphane Soumier dans Good Morning Business, le 28 février 2011 sur BFM Business , Daniel Julien président du directoire et fondateur de la société  s'explique sur  les licenciements  économiques  et les fermetures de ses centres d'appel en France depuis deux ans.

lisez et écoutez  les arguments de Daniel Julien  : arguments fallacieux qui  n'arrivent plus à masquer  un redoutable cynisme " financier"

La France meurt de  la mondialisation  et de la course  effreinée au profit !

L'entreprise  au seul service de ses actionnaires ....du toujours plus....

Un démentèlement du droit du travail  pour   rendre les salariés moins chers plus flexibles mais sans résultat .. bref un immense gâchis au nom  du capitalisme le plus éhonté qui soit...

Extraits:

Daniel Julien " Il n’est pas facile d’exercer notre métier en France car il consiste à répondre aux flux d’appels, et ces derniers varient.  Ça va bien tant que l’économie est en croissance mais quand il y a un retournement dans l’économie, nos donneurs d’ordre communiquent moins de volumes d’activités. Dans les pays où il existe une flexibilité sur le plan du droit du travail, on peut ajuster la taille de l’entreprise et repartir en avant.

En France, ça a été extrêmement difficile au cours des deux dernières années, et ça a coûté beaucoup d’argent au groupe.

la fermeture de nos centres d'appel  ( 8 sur 22)  c'est  juste l’ajustement de la taille de l’entreprise par rapport à notre volume d’activité.  On garde en France plus de 5 000 personnes, on reste un employeur plus que significatif. On donne simplement à notre entreprise les moyens d’exister.

Stéphane Soumier :Un mot de ce qui se joue en ce moment au Maghreb : vous êtes le premier employé privé à Tunis. Ce qui s’est joué en Tunisie vous a-t-il déstabilisé à un moment ?

Daniel Julien: "Ça s’est bien passé. L’histoire passe, les entreprises restent. On a arrêté l’activité pendant trois jours, au moment où c’était extrêmement tendu à Tunis, par mesure de sécurité pour nos employés. Maintenant, tout est redevenu normal, en Egypte aussi.

Stéphane Soumier Est-ce que cela modifie votre business model dans les pays du Maghreb ou en Egypte?

Daniel Julien: Ce qui modifie notre business model, c’est plutôt la demande de nos clients. Aujourd’hui, on n’a pas de raisons particulières de le modifier. […]

Stéphane Soumier :Vous maintenez donc l’ensemble de vos investissements au Maroc ?

Daniel Julien :Il y a un plan de montée au Maroc, pas excessivement important, car encore une fois, le Maroc et la Tunisie ne servent que le marché français, soit 10 % de l’activité de notre groupe.

Petit rappel  : Jean-Louis Borloo avait mis en place un label de responsabilité sociale pour l’ensemble de la profession des "call center". La société téléperformance ne l'a pas obtenu  et ensuite a refusé  en disant, "on va avoir le nôtre".

Dans un autre  quotidien on peut lire  les lamentations de Daniel Julien

" La France, c'est 100% de mes pertes, un marché subventionné par les marchés étrangers de notre groupe»

" les employés de l'Hexagone sont trop chers" "Il y a une contradiction entre le citoyen qui veut conserver les emplois dans son pays et le consommateur qui recherche les prix les plus bas. Les prestataires de services "business to business" sont souvent des bouc-émissaires: les grandes entreprises ont tendance à les utiliser de manière flexible en fonction du dynamisme de leur marché, servant en premier lieu leurs propres centres d'appels internes. Etre variable d'ajustement dans un pays où la flexibilité est organisée, cela se passe bien, mais en France ce n'est pas le cas»

Les coûts de restructuration  ont coûté très cher à l'entreprise: 21 millions en 2009, 47 millions en 2010, sans compter les pertes qui se chiffrent en dizaines de millions, selon Daniel Julien, évoquant une ardoise totale de 128 millions d'euros sur deux ans. Le résultat opérationnel avant ces éléments exceptionnels s'élève à 174,5 millions d'euros pour 2010, mais tombe à 119 millions après les provisions pour restructuration.

«A partir du moment où l'on a décidé de sauver la filiale française, il fallait le faire le mieux possible, pour redémarrer au plus vite», commente le président du directoire qui souhaite spécialiser l'Hexagone sur la clientèle à plus forte valeur ajoutée, avec son produit Platinium. Une prestation facturée de 20% à 30% plus cher mais avec des réponses sur mesure et non du quantativisme taylorien, de l'aveu même de Daniel Julien. Plus question non plus d'en passer par les fourches caudines de clients qui n'ont eu de cesse de diminuer les prix depuis quinze ans au gré des évolutions technologiques. Pour ce faire, Teleperformance va continuer à se développer de manière équilibrée entre croissance organique et externe, en rachetant des sociétés de 50 à 150 millions d'euros de chiffres d'affaires, profitables et faciles à intégrer.

Pour aller plus loin

Syndicat Sud Téléperformance France

les Echos

une vidéo parmi beaucoup d'autres hélas..

Ça gronde chez Téléperformance! (Le Mans)
envoyé par lmtvsarthe-wizdeo. - L'info video en direct.

Selon les dispositions du code du travail   tout employeur qui envisage de licencier un salarié doit le  convoquer , avant toute décision, à un entretien préalable.
La convocation  à cet entretien préalable doit  être  envoyée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. ( la lettre devant indiquer l'objet de la convocation.)
L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

Concernant la lettre recommandée la jurisprudence  a eu l'occasion de préciser que l'avis de réception  n'est pas  obligatoire  et que  le fait  pour le salarié de refuser  de recevoir la lettre recommandée ne suspend pas la procédure de licenciement.

L'employeur ne peut pas convoquer un salarié par fax  ni par mail  qui  est devenu un procédé courant de communication .

On ne peut qu'approuver  la position de la cour de cassation  le mail ou le fax  ne permet pas  de prouver  que c'est bien le salarié lui même  qui a pris personnellement connaissance de la convocation à la date déterminée qui fait courir le délai de cinq jours.

Aujourd'hui un nouveau moyen de remise de la convocation est admis par la cour de cassation : l'envoi par chronopost Arrêt du 8.02.2011

"La chambre sociale de la Cour de cassation, après avoir constaté que la lettre de convocation ne violait pas le délai imposé de 5 jours entre la date de présentation de la lettre de convocation au domicile du salarié et la date de l'entretien, considère que le mode de convocation à l'entretien préalable au licenciement, par l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par la remise en main propre contre décharge, visé par l'article L1232-2 du Code du travail "n'est qu'un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de réception de la convocation".

En conséquence, "l'envoi de la convocation du salarié à un entretien préalable de licenciement par le système de transport rapide de courrier dit Chronopost, qui permet de justifier des dates d'expédition et de réception de la lettre, ne peut constituer une irrégularité de la procédure de licenciement".

Le chronopost constitue t- il pour autant un moyen certain de justifier de la date de réception par le salarié ?

• Non  si la lettre est  remise  dans la boite aux lettres.

En effet  en cas d'absence du destinataire  le chronopost peut être remis dans la boite à lettres  ( mention en rouge sur le chronopost)

Dans ce cas  deux éléments restent incertains :

- la date à laquelle le salarié a pris connaissance de la lettre

- si c'est bien le salarié  qui a réceptionné la lettre  ( si  plusieurs personnes  apparentées ou non habitent dans le même domicile )

Enfin  il y a   également une troisième incertitude mais qui n'est pas  exclusive de l'envoi par chronopost à savoir que  l'enveloppe soit vide ! ( c'est pour cela que l'envoi d'un pli recommandé constitue le  moyen le plus  fiable et pour l'employeur  et pour le salarié )

Le décret d'application de l'article 1369-8 du code civil sur la lettre recommandée électronique vient d'être publié

Le décret qui  précise notamment les mentions que doit faire figurer l'expéditeur et les informations nécessaires sur le destinataire ne vise que la conclusion et l'exécution du contrat et non sa rupture. Il semble donc exclu pour l'instant  d'envoyer par lettre recommandée électronique une convocation a entretien préalable à un licenciement  et une notification de licenciement.

Rappelons que la cour de cassation  admet  que la lettre de licenciement puisse  être remise en main propre" (arrêts de  juin et décembre 2009)

" l'envoi de la lettre recommandée avec avis de réception (...) n'est qu'un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement ". Cette notification permet de rendre incontestables l'existence et la date du licenciement. Mais son absence ne constitue pas en soi une irrégularité de procédure.

La date d'envoi de la lettre de licenciement permet en effet de déterminer la date de rupture du contrat.

Vous en avez certainement entendu parlé ou avez lu des articles sur le sujet : une salariée licenciée à cause de Facebook

Licenciement abusif s'étonnent les uns, climat de délation dénoncent les autres , honte à  l'employeur entonnent les suivants etc......

Allant toujours aux sources j'ai pris connaissance  du  jugement du conseil des prud'hommes du 19.11.2010 qui a donné gain de cause à l'employeur .

Les faits

Une entreprise - des salariés - et Facebook voici les protagonistes de cette affaire.

En fait ce sont deux salariés qui ont été licenciés pour faute grave.

Deux femmes cadres chargées de recrutement .

Contestant le caractère réel et sérieux de leur licenciement , elles portent l'affaire devant le conseil des prud'hommes qui par jugements vient de donner raison à l'employeur.

Les affaires sont quasi identiques les attendus du jugement aussi ,  en conséquence je ne décortiquerai  que le premier jugement: celui concernant la salarié surnommée Soupa ....

La société Alten engage le 26 novembre 2006 une salarié chargée de recrutement avec un statut de cadre.

Deux ans plus tard rien ne va plus, la direction de la société après une mise à pied conservatoire et un entretien préalable licencie la salarié. le 31.12.2008 pour faute grave c'est à dire immédiatement sans indemnité ni préavis.

La date du 31 décembre est à mon sens une erreur de management car même lorsqu'elle  se sépare d'un salarié la direction se doit toujours de le traiter avec respect et choisir la date du 31 décembre date des fêtes familiales est mal venu car comme cadeau de fin d'année on peut trouver mieux ! bref passons ....

Motif invoqué dans la lettre de licenciement : " incitation à la rébellion contre la hiérarchie et dénigrement de la société sur le site facebooK de Monsieur FC ( comprenez sur le mur facebook du salarié ) salarié également de la société"

Bigre que s'est il passé sur ce mur ?

Un soir  FC. se connecte sur sa page Facebook.

ayant des  difficultés avec  sa supérieure, il met son "statut" à jour: "François a intégré le cercle très fermé des néfastes."

Plusieurs collègues sont  en ligne et des échanges  ont lieu  sur le ton de la plaisanterie avec des smileys

Il ressort des échanges  que plusieurs cadres constituent au sein de l'entreprise un cercle très fermé semble t il  : le cercle des néfastes !

Pour intégrer ce groupe très secret il faut " se foutre de la gueule du supérieur hiérarchique sans qu'elle s'en rende compte et lui rendre la vie impossible" voilà que cela se corse !

Qui en a édicté les règles  ? : deux grands gourous Stéphanie et Soupa ( Les deux cadres licenciées pour faute grave ).

Mais ce cercle" secret " s'épanche sur facebook voici les propos échangés !

FC a intégré le cercle très fermé des néfastes

Stéphanie " sans déconner et puis je savoir qui vous a intronisé dans ce club très fermé monsieur... parce que normalement il y a tout un rite tout d'abord vous devez vous foutre de la gueule de votre supérieur hiérarchique toute la journée sans qu'elle s'en rende compte et ensuite il faudra lui rendre la vie impossible pendant plusieurs mois et seulement là nous pourrons considérer votre candidature"

"et oui François va falloir respecter ce rite dicté par notre grand gourou Stéphanie et dès Lundi Soupa et moi allons voir si tu respectes bien çà..."

Le tout agrémenté de smileys si communs sur le site facebook .....

et Soupa de participer à la conversation en écrivant sur le mur :

"bienvenu au club mon cher François..".

Certains salariés hautement choqués par ces propos "épouvantables "on fait une capture de la conversation et porté le tout à la hiérarchie qui a licencié  la salarié  au motif que ce site ( le mur de FC )  est une incitation à la rébellion envers votre hiérarchie et le fait de participer  à cet échange démontre que vous cautionnez la teneur de ces conversations.....

qu'au regard de votre poste vous avez un droit de réserve ...et que vous ne pouvez pas impunément dénigrer votre hiérarchie et donc votre société.

La salarié pour se défendre allègue la violation de sa vie privée car selon elle ces échanges étaient d'ordre privé.

Elle indique également que ses propos relevaient de la plaisanterie entre collègues de travail.

que Nenni précise le conseil des prud'hommes en avançant les arguments suivants :

· le paramétrage du compte du salarié permettait aux amis des amis de voir les échanges donc il n'y a aucune violation de la vie privé

· compte tenu des fonctions de la salariée elle ne devait pas cautionner ces échanges

· la faute grave est ainsi constituée  car elle a porté préjudice à l'image de la société et incité à la rébellion.

Examen critique de la décision du conseil des prud'hommes

La preuve de la conversation a été rapportée par une capture d'écran faite par un collègue  de travail.

Selon une jurisprudence constante, la preuve du motif du licenciement peut être fournie par tous moyens ; cependant, la preuve d'un fait fautif ne saurait être obtenue en utilisant des moyens portant atteinte aux droits fondamentaux ou au droit des personnes et des libertés individuelles.

La question qui se pose est de savoir si relever par capture d'écran une conversation sur un réseau  social  comme facebook entre collègues de travail viole la vie privée des salariés ou une liberté fondamentale.

Ni l'un ni l'autre selon le conseil des prud'hommes :

• ·Aucune  violation de la vie privée car la conversation pouvait être vue par des salariés de l'entreprise et également des personnes étrangères à l'entreprise

Dans un arrêt du 23 mai 2007, la chambre sociale a répondu pour la première fois à une question importante : une salariée destinataire de SMS, qui en a fait constater la teneur par huissier, peut-elle utiliser la preuve ainsi obtenue pour établir, par exemple, l'existence d'un harcèlement de la part de son employeur, auteur des messages ? Elle a considéré que les SMS, messages écrits adressés téléphoniquement, constituent un mode de preuve recevable en justice car l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur.

La Cour de cassation a admis également que des bandes d'enregistrements d'émissions diffusées sur les ondes par une radio pouvaient être produites en justice par l'employeur. Ces bandes constituant des enregistrements d'émissions publiques, elles n'ont pas été enregistrées à l'insu de la salariée, de sorte que le mode de preuve était licite.

Le conseil des prud'hommes dans notre affaire indique que le paramétrage du compte ouvert aux amis des amis permettait aux salariés de la société et à des personnes n'étant pas salariées de la société de voir la conversation conférant ainsi un caractère public à ladite conversation.

Ce premier argument relève d'une méconnaissance du fonctionnement de facebook car hormis le cas de fermer complètement le mur c'est à dire de ne le rendre visible qu'à soi même ( on se demande bien l'utilité de facebook alors ) le mur peut être visible par des centaines de personnes tout dépend du  nombre d'amis que vous avez !

L'ouverture du compte aux amis ou aux amis des amis ou même à tout le monde ne change rien à ce fait si ce n'est le nombre potentiel de cibles !

Imaginons maintenant que les amis ne soient constitués que par les membres de la famille et que ce soit un membre de la famille salarié de l'entreprise qui bien intentionné dénonce la conversation !

qu'aurait décidé le conseil des prud'hommes ? vie privée ou pas ?

Par ailleurs la salarié licenciée n'est pas sensée connaitre le paramétrage du compte facebook de son collègue ! elle peut même ignorer le nombre d'amis de son collègue si celui ci ne permet pas à ses amis d'avoir accès à cette information !

Arrêtons là les hypothèses d'école car force est de constater que pour le Conseil des prud'hommes tout message sur un mur facebook tombe dans le domaine public et que n'importe qui peut en faire une capture et s'en sen servir contre vous.

j'ai une autre petite question qui me trotte dans la tête : si la salariée avait allégué qu'elle n'avait jamais écrit les propos litigieux qu'il s'agissait d'un faux ou même qu'un proche lui avait fait une farce en écrivant sur son compte facebook avec témoignage à l'appui ! ( ce que je lui aurait conseillé en tant qu'avocat !)

L'affaire se serait considérablement compliquée et si un doute avait subsisté la salariée aurait dû en bénéficier ! ...

la salarié qui n'a pas contesté ses écrits sur le mur de son collègue a donc été sanctionnée : l'honnêteté  ne payant pas toujours !

• ·Pas de violation d'une liberté fondamentale à savoir le droit d'expression

Chaque salarié bénéficie d'une liberté individuelle d'expression qui relève des libertés fondamentales. L'expression dans l'entreprise ne se limite pas au droit d'expression direct et collectif des salariés tel qu'il est institué par l'article L. 2281-1 du code du travail

Consacrée par la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, la liberté d'expression, s'est vue reconnaître une valeur constitutionnelle et est également garantie par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen.

Le législateur a consacré cette liberté d'<expression> dans les rapports du travail en interdisant à l'employeur d'apporter des restrictions aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche confiée au salarié ni proportionnées au but à atteindre. C. trav., art. L. 1121-1

En effet, il est désormais de jurisprudence constante que si le salarié jouit dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, d'une liberté d'expression à laquelle il ne peut être apporté que des restrictions justifiées par la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché, il ne peut abuser de cette liberté en tenant des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs.

Toutefois de par leurs fonctions les cadres et notamment les cadres dirigeants se voient imposer une obligation de réserve et de loyauté renforcée. La jurisprudence est dès lors plus sévère à leur égard.

L'abus par le salarié de sa liberté d'expression est passible de sanction disciplinaire. Selon la jurisprudence, il constitue généralement une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Que dit notre conseil des prud'hommes sur le sujet ?

• En participant à ses échanges Mme Soupa a abusé de son droit d'expression visé à l'article L.1121-1 du code du travail

• elle a nui à l'image de la société en raison de ses fonctions la mettant en contact avec des candidats et futurs salariés

• elle  a porté atteinte à la réputation  et à l'autorité de sa supérieure hiérarchique

• le licenciement pour incitation à la rébellion et dénigrement de la hiérarchie est fondé.

Les motifs de la décision du conseil des Prud'hommes sont plus que contestables en effet :

Nulle part sur le mur facebook de FC le nom de la supérieure hiérarchique n'est cité !

A aucun moment la salariée licenciée met en cause la société elle dit juste "bienvenu au club !"

Si le salarié FC n'a pas indiqué dans son profil le nom de son entreprise qui va savoir qu'il s'agit de la société ALTEN ? mis à part ses proches et ses collègues de travail.

Il en est de même pour le compte de la salarié licenciée.

Bref tous ces éléments du dossier auraient du être abordés pour vérifier s'il y a bien proportionnalité entre la faute et la sanction qui rappelons le est une sanction d'une particulière gravité   car une faute grave peut  lourdement entacher l'avenir professionnel d'un salarié

Une sanction lourde de conséquence   pour avoir un soir sur le mur facebook écrit "bienvenu au club "  propos agrémentés de smileys .....

j'attends avec impatience  l'arrêt de la cour d'appel car s'il devait  confirmer le jugement du conseil des prud'hommes je me poserais de sérieuses questions sur  notre espace de liberté  et notre droit d'expression.

En attendant  j'incite tous les internautes à la plus grande prudence    :

Ne jamais mettre votre véritable identité sur un réseau social les employeurs et cabinets de recrutement sont friands des informations sur votre mur je dis cela à l'attention des jeunes qui plaisantent beaucoup sur ces réseaux !

Si vous mettez votre réelle identité gardez vous  bien de donner votre adresse numéro  de téléphone et d'indiquer votre employeur

Si vous avez une dent contre votre hiérarchie  ne l'aiguisez pas  sur votre mur  facebook ou votre blog ,  communiquez en message privé  dès  lors que vous abordez les questions de votre entreprise

vie privée et travail ne font pas bon ménage  évitez d'avoir comme amis des " bons collègues de travail"  ( ah délation quant tu nous tiens !)

si vous êtes  pris la main dans le sac contester par tous moyens : c'est un faux ce n'est pas vous qui avez écrit on a piraté votre compte blablabla .....

bref créer le doute !

Voici donc les quelques observations   que je peux faire suite  au jugement du conseil des prud'hommes de Boulogne Billancourt  rendu le 19.11.210

je  continuerai mes observations   de DRH cette fois ci   sur cette affaire dans un billet ultérieur !

Et la correction bordel !*

Il y a  un an  je relevais  dans le courrier international  le surprenant  jugement   d'un tribunal Catalan  qui  a ordonné la réintégration  d'un salarié  ayant  insulté son employeur.

Selon le tribunal  insulter son patron de  "fils de p***" lors d’un échange houleux  n'était pas suffisant pour justifier un licenciement   au motif que  "la  dégradation sociale du langage fait que les expressions utilisées sont devenues couramment utilisées dans certaines circonstances, notamment lors de disputes".

Voici une décision qui laisse le champ libre  à tous les habitués de langage imagé !!!!

Qu'en est il en France lorsque  un salarié  "dérape " sur le plan verbal  tant à l'égard  de ses supérieurs hiérarchiques de  ses collègues de travail ou de ses subordonnés  ?

D'une manière générale , un salarié ne doit exercer aucune violence ni verbale ni physique  pendant l'exécution de son contrat de travail. cette obligation  relève de la discipline générale de l'entreprise .

Selon la cour de cassation  le salarié  ne doit pas tenir de propos injurieux ou excessifs à l'égard d'un autre salarié ou de son employeur (cass. soc. 9 novembre 2004, n° 02-45830 D )

Bien plus  l'employeur  se doit de réagir   et prendre toutes les mesures nécessaires   lorsque, ces violences verbales  sont susceptibles d'affecter la santé physique et mentale des salariés qui sont placés sous son autorité (c. trav. art. L. 4121-1).

Alors attention si vous avez la langue bien déliée le langage vert et facilement outrancier  vos excès peuvent entrainer votre licenciement pour faute  voir pour faute grave ;

Oui mais ....... le poids  des mots et le choc de la sanction   seront  appréciés  différemment par les tribunaux en fonction des circonstances .

En effet un dérapage verbal  peut être atténué  lorsqu'il constitue un fait isolé, lorsque le salarié  répondait à la provocation,  ou même  lorsque les insultes, les sobriquets ou les propos familiers sont coutumiers dans le milieu professionnel concerné .

Selon un récent arrêt de la cour de cassation cass. soc. 19 janvier 2010, n° 09-40018 le fait de traiter de "petite vérole" son supérieur hiérarchique  alors que ce sobriquet  péjoratif était employé par toute l'équipe  ne constitue pas une faute d'une suffisante gravité   rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise....

Vous l'aurez compris   dire à un collègue  "fils de p....".. sur un chantier  ou dans  l'arrière cour d'un petit resto n'aura pas la même saveur  que dans le bureau feutré d'un directeur de banque........

Un excellent article de Maître Eric Rocheblave, ( Avocat Spécialiste en Droit Social au barreau de Montpellier )publié  en juin 2010 sur  le site Intelligence RH faisait  le point de la situation .

Si vous souhaitez vous divertir en cette journée grise de week -end   je vous recommande la lecture de  cet article  dans lequel Maître Eric Rochelevade donne des exemples très concrets....

• On apprend par exemple  que de traiter  son  boss de rigolo, charlot de première, vieux con, enculé allez vous faire foutre , connard salaud , « mou, froid, hypocrite, pervers, bavard comme une vielle femme et radoteur »  constituent  ou non  selon les tribunaux et les circonstances de fait des  motifs légitimes de licenciement.

• Et  de citer également un jugement du tribunal  de Limoges  qui a considéré les propos suivants d'un salarié à son employeur :    « sot, personne privée de tact aux méthodes surannées et qui utilise un vocabulaire pitoyable »  « morceau de merde, hypocrite, menteur, faux cul impuissant »  «  longue vie dans le monde des hypocrites » « vous n'avez pas de couilles et était pédéraste »    constituaient  " à tout le moins une cause réelle et sérieuse de licenciement…

Deux arrêts de la Cour de Cassation et un arrêt de cour d'appel viennent récemment illustrer  cette diversité !

• Décision de la Cour de cassation de 15/12/2009

Dans ce premier arrêt  la Cour de Cassation considère  que  ne constitue pas une <faute> <grave> la tenue de <propos> agressifs par un salarié envers ses supérieurs hiérarchiques dans un <contexte de mésentente survenant après dix-huit ans de collaboration  et  qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles L.122-14-3 (devenu L.1232-1), L.122-6 (devenu L.1234-1), L.122-9 (devenu 1234-9) et L.120-2 (devenu L.1121-1) du Code du travail

Il est vrai que dans cette espèce  la salarié  avait  adressé  des courriers  à la direction  qui  selon la Cour Cassation  " ne comportaient d'un point de vue strictement rédactionnel aucun terme <injurieux>.

En effet le contenu de la lettre que la salariée avait adressée à son directeur de publication induisait clairement que celui-ci liait la parution d'articles aux campagne publicitaires commandées par les sociétés.

Que cette allégation présente manifestement un caractère <injurieux> à l'encontre d'A....., directeur de la publication, mis en cause par sa subordonnée, pour ne pas respecter les règles de déontologie professionnelle des journalistes, alors que dans le même temps une charte déontologique et éditoriale était en cours d'élaboration et que cette charte comportait des dispositions relatives à l'indépendance des journalistes et de la rédaction ;

Décision de la Cour de cassation du  12/07/2010.

Dans ce deuxième arrêt la cour de cassation  considère  qu'un contexte physiquement éprouvant d'exécution du contrat de travail peut excuser partiellement la tenue de propos agressifs envers un supérieur

Quant à la cour d'appel de Paris  dans un arrêt du 3.03.2010 , elle considère qu'une mise à pied de 3 mois avec  privation de salaire est une sanction disproportionnée eu égard à la faute d'un facteur  qui avait insulté en ces termes sa supérieure hiérarchique: 'Tu me fais chier avec tes demandes d'explications" .

Conclusion avant de vous laisser aller   tourner sept fois votre langue dans votre bouche !

* clin d'oeil au film "Et la tendresse ? Bordel !" de 1979 de Patrick Schulmann