Actualités droit du travail, par Artemis/Velourine

Selon les dispositions du code du travail   tout employeur qui envisage de licencier un salarié doit le  convoquer , avant toute décision, à un entretien préalable.
La convocation  à cet entretien préalable doit  être  envoyée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. ( la lettre devant indiquer l'objet de la convocation.)
L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

Concernant la lettre recommandée la jurisprudence  a eu l'occasion de préciser que l'avis de réception  n'est pas  obligatoire  et que  le fait  pour le salarié de refuser  de recevoir la lettre recommandée ne suspend pas la procédure de licenciement.

L'employeur ne peut pas convoquer un salarié par fax  ni par mail  qui  est devenu un procédé courant de communication .

On ne peut qu'approuver  la position de la cour de cassation  le mail ou le fax  ne permet pas  de prouver  que c'est bien le salarié lui même  qui a pris personnellement connaissance de la convocation à la date déterminée qui fait courir le délai de cinq jours.

Aujourd'hui un nouveau moyen de remise de la convocation est admis par la cour de cassation : l'envoi par chronopost Arrêt du 8.02.2011

"La chambre sociale de la Cour de cassation, après avoir constaté que la lettre de convocation ne violait pas le délai imposé de 5 jours entre la date de présentation de la lettre de convocation au domicile du salarié et la date de l'entretien, considère que le mode de convocation à l'entretien préalable au licenciement, par l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par la remise en main propre contre décharge, visé par l'article L1232-2 du Code du travail "n'est qu'un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de réception de la convocation".

En conséquence, "l'envoi de la convocation du salarié à un entretien préalable de licenciement par le système de transport rapide de courrier dit Chronopost, qui permet de justifier des dates d'expédition et de réception de la lettre, ne peut constituer une irrégularité de la procédure de licenciement".

Le chronopost constitue t- il pour autant un moyen certain de justifier de la date de réception par le salarié ?

• Non  si la lettre est  remise  dans la boite aux lettres.

En effet  en cas d'absence du destinataire  le chronopost peut être remis dans la boite à lettres  ( mention en rouge sur le chronopost)

Dans ce cas  deux éléments restent incertains :

- la date à laquelle le salarié a pris connaissance de la lettre

- si c'est bien le salarié  qui a réceptionné la lettre  ( si  plusieurs personnes  apparentées ou non habitent dans le même domicile )

Enfin  il y a   également une troisième incertitude mais qui n'est pas  exclusive de l'envoi par chronopost à savoir que  l'enveloppe soit vide ! ( c'est pour cela que l'envoi d'un pli recommandé constitue le  moyen le plus  fiable et pour l'employeur  et pour le salarié )

Le décret d'application de l'article 1369-8 du code civil sur la lettre recommandée électronique vient d'être publié

Le décret qui  précise notamment les mentions que doit faire figurer l'expéditeur et les informations nécessaires sur le destinataire ne vise que la conclusion et l'exécution du contrat et non sa rupture. Il semble donc exclu pour l'instant  d'envoyer par lettre recommandée électronique une convocation a entretien préalable à un licenciement  et une notification de licenciement.

Rappelons que la cour de cassation  admet  que la lettre de licenciement puisse  être remise en main propre" (arrêts de  juin et décembre 2009)

" l'envoi de la lettre recommandée avec avis de réception (...) n'est qu'un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement ". Cette notification permet de rendre incontestables l'existence et la date du licenciement. Mais son absence ne constitue pas en soi une irrégularité de procédure.

La date d'envoi de la lettre de licenciement permet en effet de déterminer la date de rupture du contrat.

Attention aux remboursements des indemnités journalières que vous avez perçues de la SS en cas  d'arrêt de travail.
3 arrêts de la cour de cassation du 9 décembre 2010 incitent à une extrême prudence .
En effet la cour vient de confirmer le bien fondé du remboursement par l'assuré des indemnités journalières perçues en cas d'exercice d'une activité sportive et d'un mandat de représentant du personnel .


Petit rappel de la législation et de la jurisprudence

Le versement des indemnités journalières par la SS est subordonné à l'obligation pour le bénéficiaire : CSS, art. L. 323-6 :de se soumettre aux contrôles organisés par le service du contrôle médical,d'observer les prescriptions de son médecin, de respecter les heures de sorties autorisées et surtout de ne pas s'adonner à une activité non autorisée

Cette interdiction concerne toute activité professionnelle salariée ou non mais également toute activité quelconque. Sauf autorisation du médecin traitant, un assuré en arrêt maladie ne doit exercer aucune activité, qu'elle soit rémunérée ou non.
La Cour de cassation a ainsi approuvé la suppression des indemnités journalières à l'assuré qui, lors du passage du contrôleur :
- faisait des travaux de peinture sur la maison de ses parents
- réparait sa voiture ;
- faisait du jardinage , du bricolage etc..
Même la participation à un spectacle musical , activité ludique à caractère bénévole peut justifier la suppression des indemnités journalières.

Dans les deux premières affaires  jugées le 9 décembre 2010, la Cour de cassation a validé les sanctions appliquées par des caisses de sécurité sociale à l'encontre d'assurés sociaux qui avaient participé, pendant un arrêt de travail, à une compétition sportive sans y avoir été autorisés.
la Cour précise que c’est à l’assuré bénéficiaire d’indemnités journalières qui exerce une activité durant une période d’incapacité temporaire de rapporter la preuve que ladite activité a été autorisée.

La Cour fonde son raisonnement sur le principe selon lequel l'attribution d'indemnités journalières de sécurité sociale à un assuré se trouvant  dans l'incapacité physique de continuer ou de reprendre le travail est subordonnée à l'obligation pour le bénéficiaire de s'abstenir de toute activité non autorisée et qu'il appartient à l'assuré  de prouver qu'il a été autorisé à pratiquer une activité.

Dans la seconde affaire, la cour précise que  la mention « sorties libres » n'équivaut pas à une autorisation.
Les juges de la cour de cassation ont refusé de tenir compte des arguments de l'intéressée qui indiquait  que les arrêts avaient " été prescrits en raison d’un état dépressif, ce qui justifiait la prescription de sorties libres pour éviter le repli sur soi, et que dans ces conditions, la pratique du sport, même si elle n’avait  pas été expressément autorisée par le médecin traitant, l’avait  été implicitement par l’emploi de la terminologie «sorties libres», étant précisé que la pratique du sport est reconnue comme une bonne thérapie contre un syndrome dépressif .


La troisième affaire concerne le secrétaire d'un CHSCT.
Ce salarié en arrêt maladie depuis le 29 août 2006 continuait  de poursuivre ses activités de représentant du personnel ; il se rendait ainsi régulièrement au local du CHSCT sur son lieu de travail. notamment le 30 août, le 31 août, le 2 septembre, le 3 septembre, le 21 octobre, le 31 octobre, le 5 novembre et le 19 novembre 2006
Le 19 novembre 2006, il est victime d'un accident en sortant du local. ( accident du travail )
La caisse primaire intriguée examine son cas à la loupe !
Prenant connaissance de la poursuite de son activité au sein du CHSCT, elle lui réclame le remboursement des indemnités journalières versées depuis le début de son arrêt maladie.
Le salarié conteste cette décision estimant que le temps passé en heures de délégation et en réunions ne peut pas être considéré comme des activités non autorisées au sens du code de la sécurité sociale.

Les juges ne l'entendent pas de cette oreille : pour eux l’exercice répété et prolongé de son activité de représentant du personnel étant incompatible avec l’arrêt de travail et le service des indemnités journalières ; Pour les juges le fait que les heures de délégation coïncident avec les heures de sorties autorisées est sans incidence.

La CPAM  réclamait le remboursement de l'intégralité des indemnités journalières versées soit plus de 3 000 euros

La Cour de cassation casse le jugement et renvoie les parties devant le tribunal de DOUAI au motif que le tribunal des affaires de sécurité sociale doit s'assurer, en cas de recours contre la décision de la caisse, de l'adéquation du montant de la sanction prononcée par la caisse à l'importance de l'infraction commise par l'assuré.......

Cet arrêt est de nature à soulever de nombreux problèmes au sein des entreprises et de multiples questions dans la tête des assurés !

En effet selon la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation le mandat d'un représentant du personnel n'est pas suspendu en cas d'arrêt  de travail . Dans ces conditions  comment concilier ces  jurisprudences ?

Les directions d'entreprise  devront elles  continuer à convoquer aux réunions les représentants du personnel qui sont en arrêt maladie ? Ne pas le faire pourrait constituer un délit d'entrave.
En cas d'accident  pendant une réunion par exemple devront elles  faire une déclaration d'accident du travail ?

Si l'exercice assidu du mandat peut enlever le  bénéfice  des indemnités journalières ,  quid  de la participation exceptionnelle à une ou deux réunions ?

Le site de la SS ayant un charmant agent conversationnel Amelie  je l'ai interrogé sur les activités autorisées en cas d'arrêt  maladie.

L'agent aussi charmant soit- il est resté sourd à mes demandes.

j'ai donc regardé l'imprimé CERFA qui est rempli pour la circonstance par le médecin traitant : nulle place réservée aux activités autorisées  si ce n'est  l'emplacement réservée aux éléments d'ordre médical qui renvoient au 7 de la notice : " L'article L.162-4-1 1er alinéa du Code de la sécurité sociale prévoit la mention sur le volet 1 de ce formulaire des éléments d'ordre médical justifiant l'arrêt de travail, en précisant, si besoin, les éléments justifiant les sorties sans restriction d'horaire"

Cour de cassation chambre civile 2  Audience publique du 9 décembre 2010  N° de pourvoi: 09-17449

Cour de cassation chambre civile 2  Audience publique du 9 décembre 2010 N° de pourvoi: 09-14575

Cour de cassation chambre civile 2 Audience publique du 9 décembre 2010 N° de pourvoi: 09-16140

Vous en avez certainement entendu parlé ou avez lu des articles sur le sujet : une salariée licenciée à cause de Facebook

Licenciement abusif s'étonnent les uns, climat de délation dénoncent les autres , honte à  l'employeur entonnent les suivants etc......

Allant toujours aux sources j'ai pris connaissance  du  jugement du conseil des prud'hommes du 19.11.2010 qui a donné gain de cause à l'employeur .

Les faits

Une entreprise - des salariés - et Facebook voici les protagonistes de cette affaire.

En fait ce sont deux salariés qui ont été licenciés pour faute grave.

Deux femmes cadres chargées de recrutement .

Contestant le caractère réel et sérieux de leur licenciement , elles portent l'affaire devant le conseil des prud'hommes qui par jugements vient de donner raison à l'employeur.

Les affaires sont quasi identiques les attendus du jugement aussi ,  en conséquence je ne décortiquerai  que le premier jugement: celui concernant la salarié surnommée Soupa ....

La société Alten engage le 26 novembre 2006 une salarié chargée de recrutement avec un statut de cadre.

Deux ans plus tard rien ne va plus, la direction de la société après une mise à pied conservatoire et un entretien préalable licencie la salarié. le 31.12.2008 pour faute grave c'est à dire immédiatement sans indemnité ni préavis.

La date du 31 décembre est à mon sens une erreur de management car même lorsqu'elle  se sépare d'un salarié la direction se doit toujours de le traiter avec respect et choisir la date du 31 décembre date des fêtes familiales est mal venu car comme cadeau de fin d'année on peut trouver mieux ! bref passons ....

Motif invoqué dans la lettre de licenciement : " incitation à la rébellion contre la hiérarchie et dénigrement de la société sur le site facebooK de Monsieur FC ( comprenez sur le mur facebook du salarié ) salarié également de la société"

Bigre que s'est il passé sur ce mur ?

Un soir  FC. se connecte sur sa page Facebook.

ayant des  difficultés avec  sa supérieure, il met son "statut" à jour: "François a intégré le cercle très fermé des néfastes."

Plusieurs collègues sont  en ligne et des échanges  ont lieu  sur le ton de la plaisanterie avec des smileys

Il ressort des échanges  que plusieurs cadres constituent au sein de l'entreprise un cercle très fermé semble t il  : le cercle des néfastes !

Pour intégrer ce groupe très secret il faut " se foutre de la gueule du supérieur hiérarchique sans qu'elle s'en rende compte et lui rendre la vie impossible" voilà que cela se corse !

Qui en a édicté les règles  ? : deux grands gourous Stéphanie et Soupa ( Les deux cadres licenciées pour faute grave ).

Mais ce cercle" secret " s'épanche sur facebook voici les propos échangés !

FC a intégré le cercle très fermé des néfastes

Stéphanie " sans déconner et puis je savoir qui vous a intronisé dans ce club très fermé monsieur... parce que normalement il y a tout un rite tout d'abord vous devez vous foutre de la gueule de votre supérieur hiérarchique toute la journée sans qu'elle s'en rende compte et ensuite il faudra lui rendre la vie impossible pendant plusieurs mois et seulement là nous pourrons considérer votre candidature"

"et oui François va falloir respecter ce rite dicté par notre grand gourou Stéphanie et dès Lundi Soupa et moi allons voir si tu respectes bien çà..."

Le tout agrémenté de smileys si communs sur le site facebook .....

et Soupa de participer à la conversation en écrivant sur le mur :

"bienvenu au club mon cher François..".

Certains salariés hautement choqués par ces propos "épouvantables "on fait une capture de la conversation et porté le tout à la hiérarchie qui a licencié  la salarié  au motif que ce site ( le mur de FC )  est une incitation à la rébellion envers votre hiérarchie et le fait de participer  à cet échange démontre que vous cautionnez la teneur de ces conversations.....

qu'au regard de votre poste vous avez un droit de réserve ...et que vous ne pouvez pas impunément dénigrer votre hiérarchie et donc votre société.

La salarié pour se défendre allègue la violation de sa vie privée car selon elle ces échanges étaient d'ordre privé.

Elle indique également que ses propos relevaient de la plaisanterie entre collègues de travail.

que Nenni précise le conseil des prud'hommes en avançant les arguments suivants :

· le paramétrage du compte du salarié permettait aux amis des amis de voir les échanges donc il n'y a aucune violation de la vie privé

· compte tenu des fonctions de la salariée elle ne devait pas cautionner ces échanges

· la faute grave est ainsi constituée  car elle a porté préjudice à l'image de la société et incité à la rébellion.

Examen critique de la décision du conseil des prud'hommes

La preuve de la conversation a été rapportée par une capture d'écran faite par un collègue  de travail.

Selon une jurisprudence constante, la preuve du motif du licenciement peut être fournie par tous moyens ; cependant, la preuve d'un fait fautif ne saurait être obtenue en utilisant des moyens portant atteinte aux droits fondamentaux ou au droit des personnes et des libertés individuelles.

La question qui se pose est de savoir si relever par capture d'écran une conversation sur un réseau  social  comme facebook entre collègues de travail viole la vie privée des salariés ou une liberté fondamentale.

Ni l'un ni l'autre selon le conseil des prud'hommes :

• ·Aucune  violation de la vie privée car la conversation pouvait être vue par des salariés de l'entreprise et également des personnes étrangères à l'entreprise

Dans un arrêt du 23 mai 2007, la chambre sociale a répondu pour la première fois à une question importante : une salariée destinataire de SMS, qui en a fait constater la teneur par huissier, peut-elle utiliser la preuve ainsi obtenue pour établir, par exemple, l'existence d'un harcèlement de la part de son employeur, auteur des messages ? Elle a considéré que les SMS, messages écrits adressés téléphoniquement, constituent un mode de preuve recevable en justice car l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur.

La Cour de cassation a admis également que des bandes d'enregistrements d'émissions diffusées sur les ondes par une radio pouvaient être produites en justice par l'employeur. Ces bandes constituant des enregistrements d'émissions publiques, elles n'ont pas été enregistrées à l'insu de la salariée, de sorte que le mode de preuve était licite.

Le conseil des prud'hommes dans notre affaire indique que le paramétrage du compte ouvert aux amis des amis permettait aux salariés de la société et à des personnes n'étant pas salariées de la société de voir la conversation conférant ainsi un caractère public à ladite conversation.

Ce premier argument relève d'une méconnaissance du fonctionnement de facebook car hormis le cas de fermer complètement le mur c'est à dire de ne le rendre visible qu'à soi même ( on se demande bien l'utilité de facebook alors ) le mur peut être visible par des centaines de personnes tout dépend du  nombre d'amis que vous avez !

L'ouverture du compte aux amis ou aux amis des amis ou même à tout le monde ne change rien à ce fait si ce n'est le nombre potentiel de cibles !

Imaginons maintenant que les amis ne soient constitués que par les membres de la famille et que ce soit un membre de la famille salarié de l'entreprise qui bien intentionné dénonce la conversation !

qu'aurait décidé le conseil des prud'hommes ? vie privée ou pas ?

Par ailleurs la salarié licenciée n'est pas sensée connaitre le paramétrage du compte facebook de son collègue ! elle peut même ignorer le nombre d'amis de son collègue si celui ci ne permet pas à ses amis d'avoir accès à cette information !

Arrêtons là les hypothèses d'école car force est de constater que pour le Conseil des prud'hommes tout message sur un mur facebook tombe dans le domaine public et que n'importe qui peut en faire une capture et s'en sen servir contre vous.

j'ai une autre petite question qui me trotte dans la tête : si la salariée avait allégué qu'elle n'avait jamais écrit les propos litigieux qu'il s'agissait d'un faux ou même qu'un proche lui avait fait une farce en écrivant sur son compte facebook avec témoignage à l'appui ! ( ce que je lui aurait conseillé en tant qu'avocat !)

L'affaire se serait considérablement compliquée et si un doute avait subsisté la salariée aurait dû en bénéficier ! ...

la salarié qui n'a pas contesté ses écrits sur le mur de son collègue a donc été sanctionnée : l'honnêteté  ne payant pas toujours !

• ·Pas de violation d'une liberté fondamentale à savoir le droit d'expression

Chaque salarié bénéficie d'une liberté individuelle d'expression qui relève des libertés fondamentales. L'expression dans l'entreprise ne se limite pas au droit d'expression direct et collectif des salariés tel qu'il est institué par l'article L. 2281-1 du code du travail

Consacrée par la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, la liberté d'expression, s'est vue reconnaître une valeur constitutionnelle et est également garantie par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen.

Le législateur a consacré cette liberté d'<expression> dans les rapports du travail en interdisant à l'employeur d'apporter des restrictions aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche confiée au salarié ni proportionnées au but à atteindre. C. trav., art. L. 1121-1

En effet, il est désormais de jurisprudence constante que si le salarié jouit dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, d'une liberté d'expression à laquelle il ne peut être apporté que des restrictions justifiées par la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché, il ne peut abuser de cette liberté en tenant des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs.

Toutefois de par leurs fonctions les cadres et notamment les cadres dirigeants se voient imposer une obligation de réserve et de loyauté renforcée. La jurisprudence est dès lors plus sévère à leur égard.

L'abus par le salarié de sa liberté d'expression est passible de sanction disciplinaire. Selon la jurisprudence, il constitue généralement une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Que dit notre conseil des prud'hommes sur le sujet ?

• En participant à ses échanges Mme Soupa a abusé de son droit d'expression visé à l'article L.1121-1 du code du travail

• elle a nui à l'image de la société en raison de ses fonctions la mettant en contact avec des candidats et futurs salariés

• elle  a porté atteinte à la réputation  et à l'autorité de sa supérieure hiérarchique

• le licenciement pour incitation à la rébellion et dénigrement de la hiérarchie est fondé.

Les motifs de la décision du conseil des Prud'hommes sont plus que contestables en effet :

Nulle part sur le mur facebook de FC le nom de la supérieure hiérarchique n'est cité !

A aucun moment la salariée licenciée met en cause la société elle dit juste "bienvenu au club !"

Si le salarié FC n'a pas indiqué dans son profil le nom de son entreprise qui va savoir qu'il s'agit de la société ALTEN ? mis à part ses proches et ses collègues de travail.

Il en est de même pour le compte de la salarié licenciée.

Bref tous ces éléments du dossier auraient du être abordés pour vérifier s'il y a bien proportionnalité entre la faute et la sanction qui rappelons le est une sanction d'une particulière gravité   car une faute grave peut  lourdement entacher l'avenir professionnel d'un salarié

Une sanction lourde de conséquence   pour avoir un soir sur le mur facebook écrit "bienvenu au club "  propos agrémentés de smileys .....

j'attends avec impatience  l'arrêt de la cour d'appel car s'il devait  confirmer le jugement du conseil des prud'hommes je me poserais de sérieuses questions sur  notre espace de liberté  et notre droit d'expression.

En attendant  j'incite tous les internautes à la plus grande prudence    :

Ne jamais mettre votre véritable identité sur un réseau social les employeurs et cabinets de recrutement sont friands des informations sur votre mur je dis cela à l'attention des jeunes qui plaisantent beaucoup sur ces réseaux !

Si vous mettez votre réelle identité gardez vous  bien de donner votre adresse numéro  de téléphone et d'indiquer votre employeur

Si vous avez une dent contre votre hiérarchie  ne l'aiguisez pas  sur votre mur  facebook ou votre blog ,  communiquez en message privé  dès  lors que vous abordez les questions de votre entreprise

vie privée et travail ne font pas bon ménage  évitez d'avoir comme amis des " bons collègues de travail"  ( ah délation quant tu nous tiens !)

si vous êtes  pris la main dans le sac contester par tous moyens : c'est un faux ce n'est pas vous qui avez écrit on a piraté votre compte blablabla .....

bref créer le doute !

Voici donc les quelques observations   que je peux faire suite  au jugement du conseil des prud'hommes de Boulogne Billancourt  rendu le 19.11.210

je  continuerai mes observations   de DRH cette fois ci   sur cette affaire dans un billet ultérieur !

Et la correction bordel !*

Il y a  un an  je relevais  dans le courrier international  le surprenant  jugement   d'un tribunal Catalan  qui  a ordonné la réintégration  d'un salarié  ayant  insulté son employeur.

Selon le tribunal  insulter son patron de  "fils de p***" lors d’un échange houleux  n'était pas suffisant pour justifier un licenciement   au motif que  "la  dégradation sociale du langage fait que les expressions utilisées sont devenues couramment utilisées dans certaines circonstances, notamment lors de disputes".

Voici une décision qui laisse le champ libre  à tous les habitués de langage imagé !!!!

Qu'en est il en France lorsque  un salarié  "dérape " sur le plan verbal  tant à l'égard  de ses supérieurs hiérarchiques de  ses collègues de travail ou de ses subordonnés  ?

D'une manière générale , un salarié ne doit exercer aucune violence ni verbale ni physique  pendant l'exécution de son contrat de travail. cette obligation  relève de la discipline générale de l'entreprise .

Selon la cour de cassation  le salarié  ne doit pas tenir de propos injurieux ou excessifs à l'égard d'un autre salarié ou de son employeur (cass. soc. 9 novembre 2004, n° 02-45830 D )

Bien plus  l'employeur  se doit de réagir   et prendre toutes les mesures nécessaires   lorsque, ces violences verbales  sont susceptibles d'affecter la santé physique et mentale des salariés qui sont placés sous son autorité (c. trav. art. L. 4121-1).

Alors attention si vous avez la langue bien déliée le langage vert et facilement outrancier  vos excès peuvent entrainer votre licenciement pour faute  voir pour faute grave ;

Oui mais ....... le poids  des mots et le choc de la sanction   seront  appréciés  différemment par les tribunaux en fonction des circonstances .

En effet un dérapage verbal  peut être atténué  lorsqu'il constitue un fait isolé, lorsque le salarié  répondait à la provocation,  ou même  lorsque les insultes, les sobriquets ou les propos familiers sont coutumiers dans le milieu professionnel concerné .

Selon un récent arrêt de la cour de cassation cass. soc. 19 janvier 2010, n° 09-40018 le fait de traiter de "petite vérole" son supérieur hiérarchique  alors que ce sobriquet  péjoratif était employé par toute l'équipe  ne constitue pas une faute d'une suffisante gravité   rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise....

Vous l'aurez compris   dire à un collègue  "fils de p....".. sur un chantier  ou dans  l'arrière cour d'un petit resto n'aura pas la même saveur  que dans le bureau feutré d'un directeur de banque........

Un excellent article de Maître Eric Rocheblave, ( Avocat Spécialiste en Droit Social au barreau de Montpellier )publié  en juin 2010 sur  le site Intelligence RH faisait  le point de la situation .

Si vous souhaitez vous divertir en cette journée grise de week -end   je vous recommande la lecture de  cet article  dans lequel Maître Eric Rochelevade donne des exemples très concrets....

• On apprend par exemple  que de traiter  son  boss de rigolo, charlot de première, vieux con, enculé allez vous faire foutre , connard salaud , « mou, froid, hypocrite, pervers, bavard comme une vielle femme et radoteur »  constituent  ou non  selon les tribunaux et les circonstances de fait des  motifs légitimes de licenciement.

• Et  de citer également un jugement du tribunal  de Limoges  qui a considéré les propos suivants d'un salarié à son employeur :    « sot, personne privée de tact aux méthodes surannées et qui utilise un vocabulaire pitoyable »  « morceau de merde, hypocrite, menteur, faux cul impuissant »  «  longue vie dans le monde des hypocrites » « vous n'avez pas de couilles et était pédéraste »    constituaient  " à tout le moins une cause réelle et sérieuse de licenciement…

Deux arrêts de la Cour de Cassation et un arrêt de cour d'appel viennent récemment illustrer  cette diversité !

• Décision de la Cour de cassation de 15/12/2009

Dans ce premier arrêt  la Cour de Cassation considère  que  ne constitue pas une <faute> <grave> la tenue de <propos> agressifs par un salarié envers ses supérieurs hiérarchiques dans un <contexte de mésentente survenant après dix-huit ans de collaboration  et  qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles L.122-14-3 (devenu L.1232-1), L.122-6 (devenu L.1234-1), L.122-9 (devenu 1234-9) et L.120-2 (devenu L.1121-1) du Code du travail

Il est vrai que dans cette espèce  la salarié  avait  adressé  des courriers  à la direction  qui  selon la Cour Cassation  " ne comportaient d'un point de vue strictement rédactionnel aucun terme <injurieux>.

En effet le contenu de la lettre que la salariée avait adressée à son directeur de publication induisait clairement que celui-ci liait la parution d'articles aux campagne publicitaires commandées par les sociétés.

Que cette allégation présente manifestement un caractère <injurieux> à l'encontre d'A....., directeur de la publication, mis en cause par sa subordonnée, pour ne pas respecter les règles de déontologie professionnelle des journalistes, alors que dans le même temps une charte déontologique et éditoriale était en cours d'élaboration et que cette charte comportait des dispositions relatives à l'indépendance des journalistes et de la rédaction ;

Décision de la Cour de cassation du  12/07/2010.

Dans ce deuxième arrêt la cour de cassation  considère  qu'un contexte physiquement éprouvant d'exécution du contrat de travail peut excuser partiellement la tenue de propos agressifs envers un supérieur

Quant à la cour d'appel de Paris  dans un arrêt du 3.03.2010 , elle considère qu'une mise à pied de 3 mois avec  privation de salaire est une sanction disproportionnée eu égard à la faute d'un facteur  qui avait insulté en ces termes sa supérieure hiérarchique: 'Tu me fais chier avec tes demandes d'explications" .

Conclusion avant de vous laisser aller   tourner sept fois votre langue dans votre bouche !

* clin d'oeil au film "Et la tendresse ? Bordel !" de 1979 de Patrick Schulmann

Si vous   percevez des dommages et intérêts  pour licenciement sans cause réelle et sérieuse , Pôle emploi est en droit de vous appliquer un différé d'indemnisation et de ce fait de vous demander de rembourser une partie des   indemnités de chômage que vous avez perçues.

Une pratique courante que vient de confirmer  la Cour de Cassation par un arrêt  du  15 juin 2010, n° 08-20513

Les faits / un salarié est licencié  pour faute grave le 22 juin 2004, alors qu'il avait moins de deux ans d'ancienneté.

le 30 septembre 2005 la juridiction prud'homale considère  ce licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamne l'employeur à payer au salarié des dommages-intérêts pour licenciement abusif sur le fondement de l'article L. 1235-5 du code du travail ;

L'Assedic de Lorraine, auprès de laquelle M. X... a sollicité le bénéfice des prestations d'assurance chômage, lui applique un délai de carence spécifique au motif qu'il a perçu cette indemnité et lui réclame de ce fait le trop perçu.

M. X. conteste  la décision de l'Assédic devant le juge de proximité de Metz   qui confirme la décision de l'Assédic.

La Cour de Cassation vient de confirmer la position du juge de proximité.

Rappelons  que le versement des allocations d'assurance chômage n'intervient qu'après l'expiration d'un délai  de carence égal au nombre de jours qui résulte du montant de l'indemnité compensatrice de congés payés versée par le dernier employeur divisé par le salaire journalier de référence servant de base à l'allocation de chômage .

Aux termes de l'article 30 § 2 du règlement annexé à la convention d'assurance chômage du 1er janvier 2001 ce  délai de carence est augmenté d'une carence spécifique en cas de prise en charge consécutive à une cessation de contrat de travail ayant donné lieu au versement d'indemnités ou de toute autre somme inhérente à cette rupture, quelle que soit leur nature, lorsqu'elles excèdent les indemnités légalement obligatoires dont le taux et les modalités de calcul résultent directement d'une disposition légale.

Ces dispositions sont reprises par l'annexe  à la Convention d'assurance chômage du 19 février 2009*

Pour le salarié  les dommages et intérêts  ne devaient pas être pris en compte pour le calcul d'un différé d'indemnisation  car c'est  bien la loi  qui  impose au juge d'allouer au salarié dont le licenciement a été déclaré sans cause réelle et sérieuse des dommages-intérêts en réparation du préjudice qu'il a nécessairement subi .

Il considère également que le  fait  de prendre en compte  les dommages et intérêts  perçus le prive en   de tout ou partie de cette  indemnisation.

La cour de cassation ne l'a pas entendu de cette oreille  et considère  :

" que la loi ne déterminant pas directement le montant des dommages-intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse que le juge évalue souverainement en fonction du préjudice subi par le salarié, la juridiction de proximité, devant laquelle il n'était pas soutenu que l'application du délai de carence aurait pour effet de priver le salarié de l'indemnité pour licenciement abusif qui lui avait été allouée, a exactement décidé, abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué par la deuxième branche, que le délai de carence spécifique de l'article 30 paragraphe 2 du règlement annexé à la convention d'assurance chômage du 1er janvier 2001 s'appliquait"

Force est de constater que le "recalcul" par Pôle emploi    des allocations  perçues par les demandeurs d'emploi suite à un jugement en leur faveur  est  affaire courante.

Pour s'en convaincre il suffit de consulter   les forums juridiques  sur lesquels  des  centaines de personnes concernées par  une demande de remboursement d'allocation viennent demander des conseils  et notamment si  les Assédic ont le droit de prendre en compte  les dommages et intérêts  perçus  pour le calcul d'un différé d'indemnisation...

Force est de constater  également que ces demandes de remboursement  plongent  encore plus vite les intéressés dans la précarité.

Règlement général annexé à la Convention du 19 février 2009
Titre 1er - L’allocation d'aide au retour à l'emploi
Chapitre 5 - Paiement Section 1 - Différés d'indemnisation
-extraits
§ 2 - Le différé visé au § 1er est augmenté d’un différé spécifique en cas de prise en charge consécutive à une cessation de contrat de travail ayant donné lieu au versement d'indemnités ou de toute autre somme inhérente à cette rupture, quelle que soit leur nature, dès lors que leur montant ou leurs modalités de calcul ne résultent pas directement de l’application d'une disposition législative.
Ce différé spécifique correspond à un nombre de jours égal au nombre entier obtenu en divisant le montant total de ces indemnités et sommes versées à l’occasion de la fin du contrat de travail, diminué du montant éventuel de celles-ci résultant directement de l’application d’une disposition législative, par le salaire journalier de référence, dans les conditions énoncées au § 1er du présent article.
Ce différé spécifique est limité à 75 jours.
Si tout ou partie de ces sommes est versé postérieurement à la fin du contrat de travail ayant ouvert des droits, le bénéficiaire et l'employeur sont dans l'obligation d'en faire la déclaration. Les allocations qui, de ce fait, n'auraient pas dû être perçues par l'intéressé doivent être remboursées.

Section 2 - Délai d'attente
Art. 22 - La prise en charge est reportée au terme d’un délai d’attente de 7 jours.
Le délai d’attente ne s’applique pas en cas de réadmission visée à l’article 9 § 1er ou § 3 intervenant dans un délai de 12 mois à compter de la précédente admission.
Section 3 - Point de départ du versement
Art. 23 - Les différés d’indemnisation déterminés en application de l'article 21 courent à compter du lendemain de la fin du contrat de travail.
Le délai d’attente visé à l'article 22 court à compter du terme du ou des différé(s) d’indemnisation visé(s) à l'article 21, si les conditions d'attribution des allocations prévues aux articles 3 et 4 sont remplies à cette date. A défaut, le délai d’attente court à partir du jour où les conditions des articles 3 et 4 sont satisfaites.

Bad Romance

Une jurisprudence qui me laisse perplexe ! arrêt de la cour de cassation du 19.05.2010

Les faits :

Une histoire à trois - un salarié et deux employeurs - DEUX licenciements  et voilà un salarié à temps partiel devenant  un chômeur à temps plein ! bad romance !

Apprenant qu'un  de ses salariés à temps partiel travaillait  pour un autre employeur, une entreprise  a mis en demeure le salarié  de justifier des horaires effectués chez cet autre employeur, afin de s'assurer qu'il n'était pas en infraction avec les dispositions légales sur le cumul d'emplois.

chronologie  :

• le salarié travaille au sein de la société I.. depuis 2002 selon un contrat de travail de 15 heures par semaine;

• le 30 novembre 2005, apprenant que son salarié cumulait son emploi avec un autre travail, la société I..  l'a mis en demeure de justifier des horaires effectués chez l'autre employeur;

• le salarié n'ayant pas donné suite à cette mise en demeure, la société I.. l'a mis à pied à titre conservatoire le 9 janvier 2006 et l'a convoqué à un entretien préalable pour le 30  ;

• avant son entretien préalable à licenciement  le salarié fait parvenir à  la Société   I...   une attestation de son autre employeur, la société Eurocall, mentionnant qu'il faisait  l'objet d'une procédure de licenciement  et qu'il était convoqué à cet effet  le  30 janvier 2006 à un entretien préalable à licenciement", ce dont il résultait que son contrat de travail avec cette société allait certainement prendre fin dans les jours suivants

• Malgré cette attestation  la société  I..... licencie  le  salarié pour faute grave le 2 février 2006.

Le droit et la jurisprudence :

En application du principe de la liberté du travail, un salarié peut être simultanément occupé par plusieurs employeurs à condition de respecter :
- la durée maximale du travail ;
- son obligation de loyauté ;
- éventuellement une clause  d’exclusivité insérée dans le contrat de travail.( à condition qu'elle soit licite )

La durée maximale du travail :  selon l' art. L. 8261-1 du code du travail , aucun salarié des professions industrielles, commerciales ou artisanales ne peut effectuer des travaux rémunérés relevant de ces professions au-delà de la durée maximale du travail en vigueur dans sa profession 
Sont exclus de cette interdiction :
- les travaux d’ordre scientifique, littéraire ou artistique, les concours aux œuvres d’intérêt général, notamment d’enseignement, d’éducation ou de bienfaisance ;
- les travaux accomplis pour le propre compte du salarié ou à titre gratuit sous forme d’une entraide bénévole ;
- les travaux ménagers de peu d’importance chez des particuliers pour leurs besoins personnels ;
- les travaux d’extrême urgence dont l’exécution immédiate est nécessaire pour prévenir des accidents imminents ou organiser des mesures de sauvetage (c. trav. art. L. 8261-3).

Lorsque le salarié ne respecte pas la  durée maximale du travail, l’employeur peut le licencier.

Selon une jurisprudence constante  , l'employeur  doit, , avant d’engager la procédure, mettre en demeure le salarié de choisir l’emploi qu’il souhaite conserver pour mettre fin au cumul irrégulier d’emplois (cass. soc. 10 décembre 2003, n° 01-45826 FD).

Dans l'affaire qui nous préoccupe  cette exigence semble appartenir au passé !
En effet , le juge du fond déclare que le licenciement repose sur une faute grave, "fondée sur l'inertie du salarié à justifier de sa situation au regard de la législation sur le cumul d'emplois", peu importe que le salarié n'ait pas été mis en demeure de choisir entre les deux emplois.

Par un arrêt du 19 mai 2010, la Cour de cassation confirme qu'en application des articles L8261-1 et L8261-2 du Code du travail, aucun salarié ne peut accomplir des travaux rémunérés au-delà de la durée maximale du travail telle qu'elle ressort des dispositions légales de sa profession, de sorte qu'un employeur ne peut conserver à son service un salarié qui méconnait cette interdiction.

Une jurisprudence pour le moins étonnante lorsque des millions de salariés sont à temps partiel " non choisi "et qu'ils essaient   tant bien que mal de cumuler plusieurs emplois pour se sortir de la pauvreté

Pouvez vous vous opposer au changement  de votre lieu de votre travail ?

Un récent arrêt de la  Cour de cassation vient de rappeler les limites  du refus que peut opposer un salarié à son employeur .

Plusieurs situations peuvent  se produire :

• Votre lieu de travail est mentionné à titre indicatif dans votre contrat de travail  ou n'est pas mentionnée :

Lire très attentivement  les termes de la clause de votre contrat de travail . En effet  selon les tribunaux  la   mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur de simple information. ( Sauf si cette clause précise que  le salarié n'exécutera  son travail que dans ce lieu ....)

En l’absence d’une clause précisant que vous exécuterez  votre travail exclusivement dans  tel ou tel lieu  et dès lors que le changement de localisation intervient dans le même secteur géographique il y a simple modification  de vos conditions de travail et non modification de votre contrat de travail.

Cette modification s'imposera à vous . A défaut d'exécution de votre part vous pourrez  être licencié pour faute.

Mais comment apprécier  si la mutation  est faite dans le même secteur géographique que votre lieu de travail initial ?

Les tribunaux apprécient au cas par cas...

Les tribunaux peuvent retenir pour fonder leur décision  notamment :

• la distance séparant le domicile de l'ancien lieu de travail au nouveau
• le temps  que mettra le salarié  pour se rendre à son nouveau lieu de travail par rapport à la situation antérieure
• l'existence ou non  de transports en commun etc...

Il a été jugé par exemple que le contrat de travail a été modifié  pour un salarié  muté de Paris (9e arrondissement) à Roissy (Val-d’Oise) (cass. soc. 15 juin 2004, n° 01-44707 FPD).
En revanche la  mutation  située dans un village voisin n'a  pas été jugée comme une modification du contrat  de travail (En cas de mutations géographiques successives, le dernier transfert du lieu de travail doit être apprécié par rapport au lieu de travail résultant du transfert immédiatement précédent et non par rapport au lieu de travail initial mentionné dans le contrat de travail).

Le juge doit apprécier  la situation de manière objective . Il ne doit pas tenir compte  de la situation personnelle du salarié ( par exemple s'il a ou non un véhicule  pour se déplacer   sauf  et c'est important  pour apprécier la gravité du refus du salarié d'une modification qui s'impose à lui..)

• 
  Attention aux mutations temporaires  :

Les tribunaux ont tendance à juger que les mutations temporaires en dehors du même secteur géographique tel qu'ils peuvent l'apprécier  constituent des modifications des conditions de travail et s'imposent donc aux salariés. ( les circonstances de fait sont également examinées  : délai  de prévenance respecté par l'employeur , fonctions du salarié etc...)

Si le changement de lieu de travail ne constitue qu’un simple changement des conditions de travail, votre  refus justifie  votre licenciement pour faute .

Mais commettez vous une faute simple  ou bien une faute grave  qui va supprimer  vos droits à  préavis et indemnité de licenciement ?

la Cour de cassation   a considéré dans un arrêt récent  que  le refus justifiait le licenciement du salarié pour faute grave, car il le rendait responsable de l'inexécution du préavis qu'il refusait d'exécuter aux nouvelles conditions  ( Cass. soc. 21 avril 2010, n° 09-40912 D.)

• Votre lieu de travail est mentionné  de manière exclusive dans votre contrat de travail  et les mutations  temporaires sont également  " encadrées ".

Si l'employeur ne respecte pas les termes de  la clause de votre contrat  il  y a modification du contrat de travail, et dans ce cas vous n'êtes pas  obligé d’accepter le nouveau lieu de travail ou la mutation temporaire.

Votre employeur  doit solliciter votre  accord y compris dans les cas où la modification est prononcée à titre disciplinaire.  Cet accord doit  être explicite et non équivoque. Il ne saurait se déduire de la poursuite par le salarié du travail aux nouvelles conditions ou de son silence  ( Une clause du contrat de travail ne peut pas réserver la possibilité à l’employeur de modifier unilatéralement le contrat de travail. Une telle clause est nulle et de nul effet ).

Votre refus  ne constitue pas une faute professionnelle, mais il peut néanmoins avoir des conséquences néfastes. En effet, face à une réponse négative, l'employeur peut  abandonner les modifications mais il peut également entreprendre un licenciement. Celui-ci ne sera pas motivé par le refus mais par la cause qui est à l'origine de la modification proposée. Ainsi, si la modification proposée  avait pour but de faire face à des difficultés économiques, alors l'employeur pourra entreprendre un licenciement pour motif économique.

La procédure à suivre est celle du licenciement pour motif personnel, voire disciplinaire, quand la modification est  prononcée à titre de sanction et que le salarié l’avait refusée sans que l’employeur ait opté pour une autre sanction.

Le licenciement prononcé suite à un refus du salarié n’est justifié que si la modification est elle-même justifiée. En effet, le seul refus d’un salarié d’accepter une modification ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement

Pendant le préavis, l’employeur ne peut pas imposer une modification du contrat de travail. Sinon, le salarié se trouve délié de son obligation d’exécuter le préavis et l’indemnité compensatrice de préavis lui est due.

Les développements ci dessus  ne sont pas exhaustifs .....( notamment le cas des salariés protégés n'est pas envisagé.)
En cas de difficulté  sur ce point je ne saurais trop vous conseiller de prendre conseil auprès d' un professionnel  du droit  qui pourra vous apporter un conseil éclairé sur vos droits  .